T C. Anayasa Mahkemesi

AYİM bu hususun denetlenmesinin “yerindelik” denetimi olacağını, yerindelik denetiminin ise 1602 sayılı Kanunun 21/2. Maddesi gereği yapılamayacağını belirtmektedir[825]. AYİM kararlarında eylemin disiplin tecavüzü olup olmadığının belirlenmesinde disiplin amirlerinin geniş takdir yetkisi bulunduğunu kabul etmektedir[826]. Sonuç olarak, salt amirin astın hatasını gösteren, eleştiren ve muaheze eden işlemleri ile basit uyarı/ikaz yazıları iç düzen işlemi niteliğinden dolayı  idari davaya konu olamaz. Bunların dışında kalan nitelikli ve kapsamlı ikaz/tenkit /muaheze işlemleri aleyhine Askeri Ceza Kanununun 165 ve 17.

Öncelikle savcılığınana görevi sadece bilgilendirme olarak ifâde edildiğinden, suç isnâdına, suçisnâdına esas alınan olgulara, delillere vs. ilişkin herhangi bir açıklamadabulunup bulunamayacağı belirsizdir. Ayrıca soruşturma aşamasının gizliliği esasolduğundan, delillerin müşterekliği ve doğrudanlığı sorunları ortaya Çıkarak,tarafların teklif öncesi delillerin hepsine ulaşıp ulaşamayacağı, itiraz edipedemeyeceği vs. soruları cevapsız kalmaktadır. En nihâyetinde şüphelininbildirim sonrası kendine bildirilenleri bir müdafii yardımıyla tam olarakkavrayarak idrâk etmesi ve reddin/kabulün sonuçları hakkında etraflıcadüşünerek bir irâde açıklamasında bulunması için belirli bir süre tanınıp tanınmayacağıda belirsizdir. Aktarılan tüm bu boşluk ve eksiklikler teklif aşamasında dagiderilmiş gözükmemektedir. Bu nedenle dar kapsamlı bir bildirimden hemen sonrateklif aşamasına geçilmesi ile şüpheli sadece uygulanacak usûl hakkında bilgisahibi olacak, kendini savunma ve ifâde konusunda hiçbir imkân eldeedemeyecektir. Bu durum taraflar arasında dengeyi bozmakta ve bir tarafıdiğer tarafa karşı dezavantajlı konuma düşürmektedir. Serî muhakeme usûlüyargılamasında savcı çok etkin, şüpheli neredeyse etkisizdir. Bazı suçların sonradan uzlaşma kapsamına alınması sebebiylekesinleşmiş dosyalar savcılığa uzlaşma uygulanması için gönderildiği, aynıusulün burada da uygulanması gerekeceği ileri sürülebilecek ise de kanun koyucuCMK’nun 254.

Hüsnü Yavuz/Türkiye kararında AİHM yukarıdaki gerekçeler ile AYİM’deki yargılamanın ve AYİM’in başvuranların istemleri hakkında verdiği kararın tarafsızlığını kuşkulu hale koyacak hiçbir durumun tespit edilmediği sonucuna varmıştır. AİHM tarafsızlık kavramını objektif ve sübjektif olmak üzere ikiye ayırarak incelemektedir. Sübjektif tarafsızlık mahkeme üyesi hakimin birey sıfatıyla kişisel tarafsızlığıdır. Sübjektif tarafsızlığından şüpheye düşülen yargıcın davadan çekilmesi gerekir. Objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim, yani hak arayanlara güven veren, tarafsız bir görünüme sahip bulunması gerekir. Objektif tarafsızlık değerlendirmesi organik, yani mahkemenin kuruluş şekli ve fonksiyonel yani görevin yerine getirilme tarzı açısından yapılmaktadır. AYİM,  görev  alanına  giren  konularda  menfaatleri  ihlal  edilenler  tarafından  açılacak  iptal  davalarını  ve  hakları  ihlal  edilenler  tarafından  açılacak  tam  yargı  davalarını  doğrudan  doğruya  ve  kesin  olarak  karara  bağlar.

Disiplin cezalarına karşı yapılan idari başvuru, diğer idari başvurulardan farklı düzenlenmiştir. Bu yönüyle ceza muhakeme hukukundaki kanun yollarına benzemektedir. Ceza muhakeme hukukunda, mahkeme kararlarının kanun yolu denetimi, kural olarak ilk kararı veren makamın dışındaki makamlar tarafından yapılmaktadır. Hatta ilk karara katılan bir mahkeme üyesi, kanun yoluna başvurulma tarihinden önce üst yargı yerine atanmışsa, kanun yolu başvurusuna bakamaz[424]. Bütün bunlar, kişinin hak ve özgürlüğünü korumaya yönelik usul önlemleridir. Disiplin cezalarına karşı da, kanun yoluna benzer idari başvuru yolları öngörülmüştür. Eğer disiplin cezası veren idari makamın kararına karşı bir idari başvuru yapılacaksa, başvurulan makam, mutlaka işlemi yapan makamın dışında olmalıdır. Maddesindeki “üst makam yoksa işlemi yapan makama başvurulabilir” hükmü, disiplin cezalarına karşı idari başvuruda geçerli değildir. Örneğin 657 SK’da düzenlenen disiplin cezalarına karşı idari başvuru, disiplin cezası veren amirin üstünde başka bir üst makam yoksa disiplin cezası veren makama değil, disiplin kuruluna yapılabilmektedir. 477 Sayılı Kanunda düzenlenen disiplin cezaları  oda hapsi ve göz hapsi cezalarıdır.

• Bilindiği gibi, TSK’da çalışan Devlet memurları, Anayasa’nın 137 ve AsCK’nun 41.
• Liselerden yukarı okul, yüksek okul ve üniversitelerde öğrenim gören askeri öğrenciler AsCK uygulaması yönünden askerlik yükümlülüğü altına girmiş kabul edilir ve diğer asker kişiler hakkında uygulanan hükümler bunlar hakkında da aynen uygulanır[267].
• Ayrıca kurumun red yazısındaki ifadelerin (sicillerin incelettirilemeyeceği) askeri sırla uzaktan yakından ilgisi olmadığı gibi, kurumla ilgili değil doğrudan davacıyla ilgilidir.

Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir” (AsCK m.169). Maddesi ile hapis cezasındaki, ağır hapis, hapis ve hafif hapis derecelendirilmesi kaldırılmıştır. Bir iptal davasında yetki; yer, zaman, kişi ve konu olmak üzere dört bakımdan incelenebilir. Yetki unsurunda sakatlık halleri yetki ve fonksiyon gaspı ile yetki tecavüzü olarak ortaya çıkar. Yetki tecavüzü işlemin yer, zaman ve konu bakımından sakatlık hallerini kapsar. Özlük dosyalarının içerisinde hangi belgelerin bulunacağı ve hangi düzende tutulacağı ise Kuvvet Komutanlıklarınca, bir “devamlı talimat” olarak düzenlenmiş ve her özlük dosyasının iç kapağına yapıştırılmıştır. Bu açıklamalar çerçevesinde, idari itiraz durumunda, itirazı inceleyen makam ilk cezayı kaldırma yetkisine sahipse, ilk cezayı verenin denetimi ve baskısı adlında değilse, yapılan idari başvuru yolunun etkili bir başvuru yolu olduğu kabul edilmelidir. AYİM’nin ilk ve son dereceli yüksek mahkeme olması bakımından istisna kapsamında olduğu da ileri sürülebilecektir.

İncelenme olanağı bulunmayan dava reddedilmelidir.”  demiştir[710]. Anayasa ve 1602 sayılı yasa hükümlerine göre AYİM ilk ve son derece mahkemesi olup kararlarına karşı başka bir mahkemeye başvurulamaz ve kararları kesparibahis. Bu durumun AİHS’ne aykırılık oluşturup oluşturmadığını incelemek gerekir. AYİM  Genel  Kurulu,  başkan,  başsavcı,  daire  başkanları  ve  üyelerin  tamamından  oluşur(m.19/1). Genel  Kurul  üye  tamsayısının  beşte  dördü  ile  toplanır ve kararlarını oyçokluğuyla  verir(m.19/3-4). Genel Kurulun görevleri gerektiğinde Uyuşmazlık  Mahkemesi’ne  üye  seçmek,  Yüksek Disiplin Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları  incelemek ve karara bağlamak, içtihadın birleştirilmesine veya  değiştirilmesine  karar  vermek,  AYİM  İçtüzüğünü  yapmak  ve  kanunlarda  gösterilen  diğer  görevleri  yapmaktır(m.29).